فرزندی که فرزند نیست! نگاهی به مقررات فرزندخواندگی در ایران

اول - تاریخچه فرزندخواندگی

در حقوق روم قدیم، جهت حفظ اساس خانواده، پس از فوت رییس خانواده که همان پدر بود، این مقام به پسر او انتقال می‌یافت و چنان چه پسری وجود نداشت، این ریاست به خانواده شوهر دختر منتقل می‌شد. در این برهه از زمان، هدف از فرزندخواندگی نجات یک خانواده از انقراض بود. لیکن در ایران باستان و متأثر از زردشت پیامبر، فرزندخواندگی رنگ و لعابی مذهبی داشت و داشتن فرزند نیز یک ضرورت بود؛ چه برای منافع اخروی چه منافع مادی و دنیوی.
در دوران پیش از اسلام نیز وقتی کودکی را به عنوان فرزند می‌پذیرفتند، همه آثار فرزند بطنی (طبیعی) را شامل محرمیت، ممنوعیت ازدواج و وراثت بر او مترتب می‌ساختند. اما با ظهور اسلام و طبق فرامین آن، فرزندخواندگی به شكلی كه در عرب جاهلیت مرسوم بود به رسمیت شناخته نشد و بر اساس آن، منشاء اثر حقوقی نیست. فرزندخوانده از پدر و مادر ارث نمی‌برد و بالعکس، هم­چنین تکلیف به انفاق بین آن‌ها وجود ندارد و اثری که بر قرابت نسبی ‌از لحاظ منع نکاح بار می‌شود، بر فرزندخواندگی مترتب نیست.

بنابراین اسلام نه‌تنها برای فرزندخواندگی رابطه طبیعی قائل نیست بلکه حتی آن‌را به عنوان یک نهاد حقوقی صوری نیز نپذیرفته است و مستند آن آیات ۴ و ۵ سوره احزاب که بیان می‌دارد «خداوند فرزندخواندگان شما را فرزندانتان قرار نداده است. این گفته شما به زبان‌‌هایتان است و خدا به حق سخن می‌گوید و به راه راست هدایت می‌کنند. پسرخوانده‌‌ها را به پدرانشان نسبت دهید که نزد خدا به عدالت نزدیک‌تر است.»
نفی فرزندخواندگی در اسلام به داستان زید بن حارثه مربوط می‌شد. زیدبن حارثه که پیامبر اسلام وی را در حالیکه بالغ بود، به فرزندی خود پذیرفت، با دختری ازدواج کرد. اما پیامبر همسر زید را پس از طلاق، به ازدواج خود در آورد. این کار، برخلاف عرف و عادت آن زمان اعراب بود و باعث طعنه دشمنان شد؛ بعد از آن بود که آیات فوق نازل شد با این حال امروزه فرزندخواندگی نه به عنوان یک ابزار برای تأمین اهداف پدر و مادر، که برای چشاندن لذت داشتن فرزند مطرح است؛ بلکه در این خصوص آسایش و منافع کودک اصل است و به همین دلیل به اولویت حقوق فرزند خوانده بر سایر اشخاص تأکید شده است.

دوم - فرزندخواندگی در قوانین ایران

در قانون مدنی ایران به تبعیت از شریعت اسلام فرزندخواندگی پیش بینی نشده است اما از آن‌جا که در تعالیم اسلام رسیدگی به ایتام و کودکان بدون سرپرست مورد توجه قرار داشته از این حیث، گرچه نهادی به نام فرزندخواندگی به رسمیت شناخته نشده است لیکن در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، مصوب ۱۳۵۳ برای حمایت از کودکان بی سرپرست، نهاد حقوقی سرپرستی که منشأ نوعی قرابت در ایران بوده و تا حدودی مشابه فرزندخواندگی است، پیش‌بینی شده بود. در این قانون به جهت احترام به سنن مذهبی و ملی به طور صریح فرزندخواندگی مطرح نشد و به جای آن از واژه سرپرستی استفاده شد. به همین جهت در مباحث حقوقی پیرامون موضوع فرزندخواندگی به جای عنوان «فرزندخواندگی» این موضوع با عنوان «قرابت ناشی از سرپرستی» مورد بحث قرار می‌گیرد.
با این حال این قانون فرزندخواندگی را از دسته احوال شخصیه دانسته و در ماده ۱۳ مقرر می‌کرد: «مقررات قانون احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در مورد فرزندخواندگی به اعتبار خود باقی است.» البته قانون مزبور با تصویب قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مصوب ۱۳۹۲ نسخ شده است. این قانون مشتمل بر ۳۷ ماده است و به نظر می‌رسد از قانون سابق جامع‌تر باشد. در این قانون برای اولین بار به جای لفظ سرپرستی، از عنوان فرزندخواندگی استفاده شده است.
فرزندخواندگی را مطابق قوانین ایران نمی‌توان عمل حقوقی دانست با این استدلال که، ایجاب از جانب زن و شوهر است و تعیین تکلیف در این خصوص را به عنوان قبول مورد پذیرش قرار دهیم. بلکه آن چه سرپرستی را به وجود می‌آورد حکم دادگاه است و حکم دادگاه از جنبه تأسیسی و نه اعلامی ‌‌این نهاد حقوقی را ایجاد می‌کند. ماده ۳ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست سابق و ماده ۹ قانون جدید بر جنبه تأسیسی بودن تفویض سرپرستی یا فرزندخواندگی اشاره دارد. ماده ۹ قانون جدید بیان می‌دارد: «کلیه کودکان و نوجوانان نابالغ و نیز افراد بالغ زیر ۱۶ سال که به تشخیص دادگاه، عدم رشد و یا نیاز آنان به سرپرستی احراز شود و واجد شرایط مذکور در ماده (۸) این قانون باشند، مشمول مفاد این قانون می‌گردد.»

۱- شرایط سرپرست
 

طبق ماده ۵ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، مصوب ۱۳۹۲، افراد زیر می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را از سازمان درخواست نمایند . الف: زن و شوهری که پنج سال از تاریخ ازدواج آنان گذشته باشد و از این ازدواج صاحب فرزند نشده باشند، مشروط به اینکه حداقل یکی از آنان بیش از ۳۰ سال سن داشته باشد . ب: زن و شوهر دارای فرزند؛ مشروط بر اینکه حداقل یکی از آنان بیش از ۳۰ سال سن داشته باشد . ج: دختران و زنان بدون شوهر، در صورتی که حداقل ۳۰ سال سن داشته باشند، منحصراً حق سرپرستی اناث را خواهند داشت. البته مطابق تبصره ۲  این ماده چنانچه به تشخیص سازمان پزشکی قانونی امکان بچه‌دار شدن زوجین وجود نداشته باشد، درخواست‌کنندگان از شرط مدت پنج سال مقرر در بند الف این ماده مستثنی می‌باشند.
مقیّد به انجام واجبات و‌ ترک محرمات، عدم محکومیت جزائی مؤثر با رعایت موارد مقرر در قانون مجازات اسلامی، تمکن مالی، عدم حجر، سلامت جسمی‌ و روانی لازم و توانایی عملی برای نگهداری و‌ تربیت کودکان و نوجوانان تحت سرپرستی، نداشتن اعتیاد به مواد مخدر، مواد روان‌گردان و الکل، صلاحیت اخلاقی، عدم ابتلاء به بیماری‌‌های واگیر و یا صعب‌العلاج، اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ ایران، از جمله شرایط دیگر سرپرست در ماده ۶ قانون جدید است.
همچنین مطابق ماده ۳ کلیه اتباع ایرانی مقیم ایران می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را با رعایت مقررات مندرج در آن و با حکم دادگاه صالح بر عهده گیرند. براساس ماده ۴ نیز ایرانیان مقیم خارج از کشور می‌توانند تقاضای سرپرستی خود را از طریق سفارتخانه یا دفاتر حفاظت از منافع جمهوری اسلامی ایران به سازمان تقدیم نمایند. سفارتخانه‌ها و یا دفاتر یاد شده موظفند در اجرای این قانون، با سازمان همکاری نمایند و سازمان موظف است با حکم دادگاه صالح به درخواست متقاضی رسیدگی نماید.
البته طبق این قانون، دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر می‌کند که درخواست‌کننده سرپرستی، بخشی از اموال یا حقوق خود را به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی تملیک کند. تشخیص نوع و میزان مال یا حقوق مزبور با دادگاه است. در مواردی که دادگاه تشخیص دهد اخذ تضمین عینی از درخواست‌کننده ممکن یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست‌کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می‌کند. طبق تبصره ماده ۱۴ قانون جدید در صورتی‌ که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان است، اقدام به صدور حکم سرپرستی اقدام می‌کند.

۲- شرایط فرزندخوانده
 

مطابق ماده ۸ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست، مصوب ۱۳۹۲، سپردن سرپرستی افراد موضوع این قانون در صورتی مجاز است که دارای یکی از شرایط ذیل باشند: الف: امکان شناخت هیچ یک از پدر، مادر و جد پدری آنان وجود نداشته باشد. ب: پدر، مادر، جد پدری و وصی منصوب از سوی ولی قهری آنان در قید حیات نباشند. ج: افرادی که سرپرستی آنان به موجب حکم مراجع صلاحیت‌دار به سازمان سپرده شده و تا زمان دو سال از تاریخ سپردن آنان به سازمان، پدر یا مادر و یا جد پدری و وصی منصوب از سوی ولی قهری برای سرپرستی آنان مراجعه نکرده باشند. د: هیچ‌یک از پدر، مادر و جد پدری آنان و وصی منصوب از سوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را نداشته باشند و به تشخیص دادگاه صالح این امر حتی با ضم امین یا ناظر نیز حاصل نشود.
البته چنانچه پدر یا مادر یا جد پدری کودک یا نوجوان و وصی منصوب از سوی ولی قهری مراجعه کنند، دادگاه در صورتی که آنان را واجد صلاحیت لازم ولو با ضم امین یا ناظر تشخیص دهد و مفسده مهمی نیز کودک یا نوجوان را تهدید نکند؛ با اخذ نظر سازمان با رعایت حق حضانت مادر و تقدم آن نسبت به استرداد آنان حکم صادر می‌کند. در غیر این صورت حکم سرپرستی ابقاء می‌شود. همچنین در صورت وجود اقارب طبقه دوم و تقاضای هر یک از آنان و وجود شرایط، سرپرستی به وی واگذار می‌شود و در صورت تعدد تقاضا و یکسانی شرایط متقاضیان، سرپرست با قرعه انتخاب می‌گردد. در صورت نبود اقارب طبقه دوم، بین اقارب طبقه سوم بدین نحو عمل می‌شود.
طبق ماده ۹ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، کلیه کودکان و نوجوانان نابالغ و نیز افراد بالغ زیر شانزده سال که به تشخیص دادگاه، عدم رشد و یا نیاز آنان به سرپرستی احراز شود و واجد شرایط مذکور در ماده (۸) این قانون باشند، مشمول مفاد این قانون می‌شوند.

۳- آثار سرپرستی

بر اساس ماده ۱۵ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست، درخواست‌کننده منحصر یا درخواست‌کنندگان سرپرستی، باید متعهد شوند که تمامی‌ هزینه‌‌های مربوط به نگهداری و‌ تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تأمین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید، برای کودک یا نوجوان جاری خواهد بود. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان، موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکت‌های بیمه به ‌نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند. در صورتی‌ که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان می‌باشد به صدور حکم سرپرستی اقدام می‌کند.
همچنین طبق ماده ۱۷ این قانون تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری، ‌تربیت و نفقه، با رعایت تبصره ماده (۱۵) و احترام، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است.
ماده۱۴ قانون سابق تشریفاتی را برای صدور شناسنامه جدید برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی زوج بیان می‌کرد اما حتی صدور شناسنامه جدید برای طفل، رابطه نسبی طفل را با ابوین خود یا دیگر خویشاوندان  نسبی و واقعی وی زایل نمی‌کرد. بنابراین از حیث منع ازدواج وارث بردن رابطه‌های حقوقی میان سرپرستان و فرزند تحت سرپرستی ایجاد نمی‌شود. علت آن هم عدم آوردن این دو اثر در قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست است پس بنابراین هم چنان رابطه توارث میان اقارب نسبی و واقعی فرزند تحت سرپرستی برقرار بود در قانون جدید و مطابق ماده ۲۲  پس از صدور حکم قطعی سرپرستی مفاد حکم به اداره ثبت احوال و اداره بهزیستی مربوط ابلاغ می‌شود تا با تغییرات در اسناد سجلی و شناسنامه سرپرست یا زوجین سرپرست وارد شود. البته اداره ثبت احوال باید ضمن درج نام و نام خانوادگی سرپرستان در قسمت توضیحات مفاد حکم سرپرستی و مشخصات والدین واقعی را درج نماید.

۴- آثار فرزندخواندگی

الف - حقوق ارثی:
در نظام حقوقی ایران به پیروی از شریعت اسلام، فرزندخوانده همانند فرزند واقعی از سرپرست ارث نمی‌برد اما مطابق قانون می‌بایست اطمینان مالی برای فرزند خوانده به نحوی ایجاد شود. به همین جهت در ماده ۱۴ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست مصوب ۱۳۹۲ مقرر گردیده دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر می‌نماید که درخواست‌کننده سرپرستی بخشـی از اموال یا حقوق خود را به کودک یا نوجـوان تحت سرپرستی تملیک کند. تشخیص نوع و میزان مال یا حقوق مزبور با دادگاه است. در مواردی که دادگاه تشخیص دهد اخذ تضمین عینی از درخواست‌کننده ممکن یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست‌کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می‌کند. طبق تبصره ماده ۱۴ قانون جدید در صورتی‌ که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان است، به صدور حکم سرپرستی اقدام می‌نماید.
همچ نین بر اساس ماده ۱۵ همین قانون، درخواست‌کننده منحصر یا درخواست‌کنندگان سرپرستی باید متعهد شوند که تمامی‌ هزینه‌‌های مربوط به نگهداری و‌ تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تأمین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید، برای کودک یا نوجوان جاری است. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان، موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکت‌های بیمه به ‌نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند. در صورتی‌ که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان می‌باشد به صدور حکم سرپرستی اقدام می‌کند.

ب- حرمت نکاح:
 

در قانون سابق حمایت از کودکان بدون سرپرست، مسأله حرمت نکاح در رابطه میان شخص تحت سرپرستی و اعضای خانواده پذیرنده (سرپرست) را به طور کلی به سکوت واگذار نموده و متعرض آن نشده بود. این سکوت، سبب طرح نظرات متفاوتی در زمینه محرمیت گشته است عد‌ه‌ای از آن‌جا که تسرّی آثار ناشی از نسب به «سرپرستی» را خلاف اصل و استثنائی بر طبیعت آن دانسته‌اند، سکوت در مقام بیان را به معنای نظر منفی تلقی نمود‌ه‌اند. در مقام تایید این نظر، به ماده ۱۱ این قانون اشاره داشتند. عد‌ه‌ای دیگر نیز توجه خود را معطوف به روح و هدف قانون نموده و هدف تأسیس فضایی شبیه به خانواده طبیعی فرد را، با اجازه بروز میل جنسی مغایر دانسته‌اند. بنابراین، اگر چه در قانون تصریح نشده بود، اما دست کم در رابطه میان کودک و سرپرستان قایل به وجود حرمت شد‌ه‌اند.
اما قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست، مصوب ۱۳۹۲، دست به ابتکاری جدید زده است و اصولاٌ ازدواج سرپرست و فرزند خوانده را ممنوع اعلام کرده است؛ مگر با اجازه دادگاه. بدین شکل وضعیت نکاح میان سرپرست و شخص تحت سرپرستی را شبیه به وضعیت ازدواج زنان ایرانی با مردان اتباع خارجی می‌سازد.
اما این ابتکار بر خلاف آن چه در ظاهر به نظر می‌رسد، گامی ‌‌رو به عقب و درجهت نفی رابطه محرمیت میان شخص تحت سرپرستی با سرپرستان است؛ صرف نظر از این که ضمانت اجرای حقوقی اجازه دادگاه را عدم نفوذ نکاح تعبیر نماییم یا صرفاً ممانعت از ثبت آن، محضِ امکان ازدواج افراد فوق، اگر چه منوط به مصلحت‌سنجی دادگاه و تحت شرایط خاص باشد، نشان از عدم شناسایی محرمیت میان آن‌‌ها دارد و این همان چیزی است که با هدف مورد نظر فرزندخواندگی (سرپرستی)، یعنی ایجاد محیطی شبیه به خانواده طبیعی، منافات داشته و منشاء حاکم شدن نگاه جنسی بر فضای روابط افراد است. به هرحال این مقرره مخالف با مواد ۱،۱۹،۲۱ و۳۴ کنوانسیون حقوق کودک است که ایران در سال ۱۳۷۲ به آن پیوسته است.

۵-  فسخ فرزندخواندگی
 

در حقوق ایران به خلاف برخی از کشورها مانند سوئد، رابطه بین فرزند خوانده و والدین سرپرست، غیرقابل فسخ نیست زیرا هدف از سرپرستی کودکان، رشد و تربیت بهتر آن‌ها در کانون خانواده‌ای سالم است. اما اگر بعد از چندی صلاحیت اولیه زوجین از بین برود یا شواهدی بر بد رفتاری سرپرستان با کودک وجود داشته باشد، لزومی‌ ندارد این رابطه همچنان پابرجا بماند، زیرا ادامه یافتن این رابطه، نقض غرض است. به همین دلیل قانون‌گذار در مواد ۲۴ و ۲۵ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، فسخ این رابطه را در مواردی پیش‌بینی کرده است. در ماده ۲۴ آمده که دادستان و سازمان درصورتی که ضرورت فسخ حکم سرپرستی را احراز نمایند، مراتب را به دادگاه صالح اعلام می‌کنند.
همچنین ماده ۲۵ نیز مقرر کرده که حکم سرپرستی، پس از اخذ نظر کارشناسی سازمان، در موارد زیر فسخ می‌شود: الف: هر یک از شرایط مقرر در ماده (۶) این قانون منتفی گردد. ب: تقاضای سرپرست منحصر یا سرپرستان در صورتی که سوء رفتار کودک یا نوجوان برای هر یک از آنان غیر قابل تحمل باشد. ج: طفل پس از رشد با سرپرست منحصر یا سرپرستان توافق کند. د: مشخص شدن پدر یا مادر یا جد پدری کودک یا نوجوان و یا وصی منصوب از سوی ولی قهری در صورتی که صلاحیت لازم برای سرپرستی را ولو با ضم امین یا ناظر از سوی دادگاه، دارا باشند.
البته ازدواج سرپرست نیز می‌تواند از موجبات فسخ فرزندخواندگی باشد در این خصوص ماده ۲۶ بیان می‌دارد که هرگاه سرپرست درصدد ازدواج برآید، باید مشخصات فرد مورد نظر را به دادگاه صالح اعلام نماید. درصورت وقوع ازدواج، سازمان [بهزیستی] مکلف است گزارش ازدواج را به دادگاه اعلام کند تا با حصول شرایط این قانون، نسبت به ادامه سرپرستی به صورت مشترک و یا فسخ آن تصمیم گرفته شود. به هر حال، مطابق ماده ۲۷ این قانون در صورت فسخ حکم سرپرستی تا زمان تعیین سرپرست یا سرپرستان جدید تغییری در مشخصات سجلی فرد تحت سرپرستی صورت نخواهد گرفت.

سوم - تعارض قوانین در فرزندخواندگی
 

فرزندخواندگی و به تعبیر دیگر سرپرستی در دسته احوال شخصیه قرار می‌گیرد چرا که ماده ۱۳قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست سابق، مصوب ۱۳۵۳، اعلام آمده بود: «مقررات قانون احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در مورد فرزندخواندگی به اعتبار خود باقی است.» مقررات کشور‌های دیگر نیز مبیّن این است که قواعد مربوط به فرزندخواندگی جزء احوال شخصیه است. همچنین قانون‌گذار ایران در ماده ۷ قانون مدنی خود مقرر می‌دارد: «احوال شخصیه خارجیان تابع قانون ملی آنان است.» قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲نیز فرزندخواندگی را از مصادیق احوال شخصیه قرار داده است. بنابراین راجع به مسیحی، یهودی و زردشتی که براساس اصل سیزدهم قانون اساسی به رسمیت شناخته شد‌ه‌اند، در مسایل مربوط به فرزند خواندگی، عادات و قواعد مسلمه متداول در مذهب ایشان حاکم است یعنی مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن هستند، رعایت می‌شود. بنابراین مقبولیت فرزندخواندگی در ایران مختص صرفاً سه اقلیت دینی مذکور است.
اما چنان‌چه فرزندخوانده یا فرزند پذیران، تبعه ایران و مقیم در خارج از ایران باشند، بر اساس قانون مقر، توصیف تحقق می‌یابد بنابراین چنان چه مقر دادگاه خارج باشد و در نهایت فرزندخواندگی جزء احوال شخصیه شناسایی شود – که معمولاً این چنین است- قاضی کشور خارجی در دعوای یاد شده، قاعده ماهوی قانون ایران را اجرا خواهد کرد؛ البته منوط به اینکه اعمال این قانون با نظم عمومی‌‌ کشور مقر دادگاه در تنافی نباشد. هم‌چنین در صورتی ارجاع قانون حاکم بر قضیه تابع قانون ایران می‌شود که قانون متبوع اشخاص درگیر در قضیه حاکم باشد نه قانون اقامتگاه.
طبق ماده۷ قانون مدنی، احوال شخصیه اتباع خارجه تابع قانون ملی آنان است. البته ماده‌ ۹۷۸ قانون مدنی استثنایی بر اجرای این اصل وارد می‌کند و آن، عدم مخالفت با نظم عمومی‌‌ و اخلاق حسنه است. حال چنان چه پدرخوانده و مادرخوانده خارجی باشند و فرزند خوانده نیز خارجی باشد، فرزندخواندگی مورد پذیرش قانون‌گذار ایرانی است و قانون پدرخوانده یا مادرخوانده قابل اعمال است؛ چرا که ایجاد رابطه فرزندخواندگی خارجیان در ایران با نظم عمومی ‌‌مخالفتی ندارد و این وضعیت در روابط خصوصی خارجیان مطرح است.
اما چنانچه تبعه خارجی بخواهد در خصوص اتباع ایرانی غیرمسلمان تقاضای فرزندخواندگی کند، به نظر می‌رسد قانون خارجی حاکم بر قضیه است چرا که ایرانیان غیرشیعه تابع عادات و قواعد متداوله در مذهب پدرخوانده یا مادرخوانده هستند و هم چنین است ماده ۹۶۴ مدنی روابط ابوین و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر می‌داند. در این خصوص، بعضی از حقوق‌دانان اشکالاتی وارد کرد‌ه‌اند. به نظر آن‌‌ها، به این دلیل  که در حقوق ایران فرزندخواندگی پذیرفته نشده است و نهادی دیگر به نام سرپرستی پیش‌بینی شده است و قانون راجع به سرپرستی، این سرپرستی را بر هر زن و شوهر مقیم خارجی حاکم می‌داند، بنابراین اتباع خارجی نمی‌توانند در ایران فرزندی را به فرزندخواندگی بپذیرند. پس بالطبع آثاری همچون ارث مورد پذیرش قانون‌گذار ایرانی به تبع ایجاد نهاد فرزندخواندگی ایجاد نخواهد شد. این ایراد البته موجه به نظر نمی‌رسد زیرا قانون‌گذار ایران در بند ۳ ماده واحده ۱۳۱۲ رابطه مذکور را با کلیه آثار، برای ایرانیان غیرشیعه به رسمیت شناخته است و با توجه به مواد ۷، ۹۶۴ و ۹۶۵ قانون مدنی، این حق برای خارجیان قابل تصور است.
با این حال این امکان وجود دارد که در رابطه با فرزندخواندگی احاله بوجود بیاید و آن در صورتی است که تبعه خارجی متقاضی فرزندخواندگی در ایران، تبعه کشوری باشد که قانون آن کشور احوال شخصیه را تابع اقامتگاه بداند؛ مانند کشور انگلستان. در این صورت احاله درجه اول به وجود می‌آید و مطابق ماده ۹۷۳ قانون مدنی، قانون‌گذار ایرانی مکلف به قبول این احاله است. بنابراین تبعه خارجی غیرمسلمان را باید مشمول مقررات فرزندخواندگی قانون (اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه مصوب۱۳۱۲ در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه) دانست.
در اجرای آثار فرزندخواندگی‌ای که مطابق قانون خارجی ایجاد شده است نیز با وحدت ملاک از مواد ۷ و ۹۶۷ قانون مدنی پس از تنفیذ قانون خارجی، قاضی ایرانی، مطابق قواعد ماهوی قانون دولت متبوع پدرخوانده یا مادرخوانده، مبادرت به صدور حکم می‌کند؛ هر چند که ایران چنین آثاری را به رسمیت نمی‌شناسد زیرا در غیر این‌صورت حقوق فرزند خوانده نادیده گرفته می‌شود. یعنی این خود برخلاف حقوق مکتسبه و رعایت مصلحت و غبطه وی و مخالف با اعتبار و شناسایی بین‌المللی است که در کنوانسیون حقوق کودک موجود است.
در مورد تفاوت تابعیت فرزندخوانده با زن و شوهر، نیز به نظر می‌رسد چون منظور اصلی از این گونه مقررات رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه و فرزند خوانده است و با توجه به ماده۲ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست و ماده ۲۰ کنوانسیون حقوق کودک که به موضوع تأمین منافع مادی و معنوی طفل و منافع عالیه کودک اشاره کرده است، باید قانون دولت متبوع فرزند خوانده را ملاک عمل قرار داد.
در قانون جدید در مواد ۳ و ۴ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بدسرپرست و بی‌سرپرست، امکان طرح تقاضا از سوی اتباع خارجی (غیر ایرانی) با صراحت بیشتری مطرح شده است؛ ایرانیان مقیم خارج از کشور می‌توانند تقاضای سرپرستی خود را از طریق سفارتخانه یا دفاتر حفاظت از منافع جمهوری اسلامی ‌‌ایران به سازمان تقدیم نمایند. سفارتخانه‌‌ها و یا دفاتر یاد شده موظفند در اجرای این قانون، با سازمان همکاری نمایند و سازمان موظف است با حکم دادگاه صالح به درخواست متقاضی رسیدگی نماید.
در بند ط ماده ۶ قانون جدید در مقام بیان شرایط درخواست‌کنندگان، «اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ‌ایران» ذکر شده است و از طرف دیگر، مطابق تبصره این ماده «رعایت اشتراکات دینی میان سرپرسـت و افراد تحت سرپرستی الزامی‌ است. دادگاه صالح با رعایت مصلحت کودک و نوجوان غیرمسلمان، سرپرستی وی را به درخواست‌کنندگان مسلمان می‌سپارد.» بنابراین طبق این ماده، اختیاری که به ایرانیان غیر شیعه در عدم رعایت مقررات قانون واگذار شده بود، در لایحه سلب شده و تمامی ‌‌معتقدین به ادیان مذکور در قانون اساسی، تحت شمول لایحه قرار می‌گیرند. هم‌چنین، امتیازِ امکان غیر شیعی بودن پذیرندگان، از انحصار ایرانیان خارج شده و به کلیه اتباع خارجی مقیم ایران تسرّی یافته است.
بنابراین فرزندخواندگی حکمی‌ تأسیسی از جانب دادگاه مقر دعوی است و چنان‌چه عنصر خارجی وارد قضیه شود، بحث تعارض قوانین به میان می‌آید از این حیث وضعیت‌‌های متفاوتی قابل تصور است. چنان‌چه دعوای راجع به سرپرستی در ایران مطرح شود، دادگاه ایران مستقیماً به قانون ماهوی راجع به سرپرستی مراجعه می‌کند اما چنان چه بحث از فرزندخواندگی شود و توسط ایرانیان غیر شیعه این درخواست شود، به مذهب آن‌‌ها مراجعه می‌شود و قواعد و مقررات متداوله و مسلمه دین و مذهب آن‌‌ها حاکم بر قضیه است. راجع به یهودیان، زرتشتیان و مسیحیان در بحث فرزندخواندگی، میان فرزندپذیرندگان و پذیرفته شده، توارث و قرابت برقرار می‌گردد. راجع به خارجیان مقیم در ایران نیز تقریباً وضع این چنین است و قانون کشور متبوع آن‌‌ها حاکم است؛ حال چه قانون ملت متبوع فرزند خوانده چه والدین پذیرنده، بسته به نحوه و وضع قانون‌گذاری و مصالح قانون حاکم مشخص می‌شود. در اجرای آثار فرزندخواندگی نیز چنان‌چه رابطه فرزندخواندگی در خارج از ایران به درستی ایجاد شده و آثاری همچون قرابت و توراث مورد استناد یکی از طرفین فرزندخوانده و یا والدین پذیرنده واقع شوند، قانون‌گذار و محکمه، قانون ملی فرزندخوانده را حاکم بر موضوع می‌داند.

چهارم - فرزندخواندگی در اسناد بین‌المللی

کنوانسیون حقوق کودک ۱۹۸۹ فرزندخواندگی را در حد کامل آن پذیرفته است یعنی همان حقوق فرزند قانونی (شرعی) را برای فرزند خوانده وضع کرده است. این امر خود باعث شده است که کشور‌های اسلامی ‌‌همچون مصر و ایران که نهاد فرزندخواندگی را به این صورت قبول ندارند عکس‌العمل‌‌هایی نشان دهند و در واقع حق شرط‌‌هایی بر آن وارد کنند. مثلاً جمهوری اسلامی‌‌ ایران به این طریق مخالفت خود را با موادی از کنوانسیون، بیان می‌کند: «... نسبت به مواد و مقرراتی که مغایر با شریعت اسلامی‌ می‌باشد اعلام حق شرط می‌نماید و این حق را برای خود محفوظ می‌دارد که هنگام تصویب، چنین حق شرطی را اعلام نماید.» کشور مصر نیز نهاد فرزندخواندگی را به این دلیل که در شریعت اسلامی‌ این چنین نهادی وجود ندارد، نپذیرفت.
آن‌چه در کنوانسیون حقوق کودک مهم است، ماده۲۱ این کنوانسیون است که بر فرزندخواندگی بین‌المللی تأکید دارد. کودک خارجی قبول شده برای فرزندخواندگی باید از همان شرایط برابر فرزندخواندگی ملی (کشور مقصد) بهره‌مند شود. فرزندخواندگی بین‌المللی در واقع وضعیتی را بیان می‌کند که فرزندخوانده و پدر و مادر خوانده تابعیتی متفاوت داشته باشند؛ در این صورت قانونی که بیشتر هماهنگ با منافع و مصالح مادی و معنوی طفل است اعمال می‌شود. هم‌چنین در این ماده موادی از نظارت بر پدر و مادر خوانده به منظور جلوگیری از سوء استفاده‌‌هایی همچون قاچاق انسان و بهره جنسی پیش‌بینی شده است.
اسناد بین‌المللی نیز برای جلوگیری از تبدیل نهاد سرپرستی به ابزاری برای خرید و فروش کودکان، قرارداد‌هایی تکمیلی برای منع بردگی و برده فروشی پیش‌بینی کرده است. این قرارداد‌ها در سپتامبر۱۹۵۶ در مقر دفتر اروپایی سازمان ملل متحد در ژنو به امضا رسیده‌اند. ایران نیز به موجب ماده واحده قانون مربوط به الحاق ایران به قرارداد تکمیلی مذکور، مصوب ۳/۱۲/۱۳۳۷، به این قرارداد پیوسته است.
البته ریشه این اسناد را باید در اسناد بین‌المللی و کنوانسیون ۲۹ می‌۱۹۹۳ در مورد حمایت از کودکان و همکاری در زمینه فرزند‌خواندگی بین‌المللی جستجو کرد که توسط کنفرانس حقوق بین‌الملل خصوصی در لاهه در۱۹۹۵ لازم‌الاجرا اعلام و بعد از یک سال ایران به آن ملحق شد.
پروتکل اختیاری حقوق کودک در خصوص فروش فحشا و هرزه‌نگاری کودکان، مصوب۲۵/۹/۲۰۰۰ مجمع عمومی ‌‌سازمان ملل متحد، تلاشی دیگر در عرصه‌ی حمایت از کودکان، به خصوص کودکان بی‌سرپرست و فرزندخواندگان بود که ایران در سال ۱۳۸۶ به آن ملحق شده است. در این پروتکل، توافقات غیرارادی و نامناسب به منظور فرزندخواندگی کودک که با نقض اسناد بین‌المللی همراه است رد می‌شود.
در کنوانسیون فرزندخواندگیِ میان‌کشوری ۱۹۹۳ لاهه، مقررات مهمی‌ ‌درباره لزوم هماهنگی فرهنگی و نژادی میان پذیرندگان فرزند و پذیرفته شده وجود دارد. ماده ۱۶این کنوانسیون صراحتاً الزام می‌دارد که کشور مبدأ توجه کامل در زمینه‌ تربیتی، قومیتی، مذهبی و فرهنگی مبذول دارد تا بر مبنای گزارش‌های مربوط به کودک و پدرخوانده و مادرخوانده، آینده وی مشخص شود که آیا جایگزینی مورد نظر منطبق با منافع عالیه کودک هست یا خیر؟ هم‌چنین ماده ۳۰ کنوانسیون لاهه ۱۹۹۳، اشار‌ه‌ای به فرزندخواندگی میان کشوری نیز دارد: «نمایندگان دول متعهد باید اطمینان حاصل نمایند که اطلاعات موجود در اختیار آنان در خصوص اصالت کودک و بالاخص اطلاعات مربوط به هویت والدین او و هم چنین سوابق پزشکی مورد حفاظت قرار گرفته است.»
 

نتیجه:
 

در مجموع، می‌توان گفت که قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، مصوب ۱۳۹۲، نسبت به قانون سابق، متضمن حمایت‌‌های بیشتری از اطفال و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست است. در این قانون بر مصلحت کودک و نوجوان تأکید زیادی شده است و برای تأمین امور و منافع مادی و معیشتی کودکان و نوجوانان مانند استفاده آنان از بیمه عمر یا مستمری و حقوق وظیفه توجه خاصی مبذول شده است. گرچه قانون سابق مشمول کودکان زیر ۱۲سال بود، لیکن این قانون دایره شمولیت قانون را تا ۱۶ سال افزایش داد. نکته مهم  قانون جدید مشمول بودن آن نسبت به کلیه اتباع ایرانی است چه در ایران چه در خارج از کشور اقامت داشته باشند که می‌توانند از مزایای سرپرستی کودکان یا نوجوانان بهره‌مند شوند. البته در عوض، شرایط پذیرش سرپرستی نسبت به قانون سابق افزایش پیدا کرده است. البته همچنان ایراداتی مثل امکان ازدواج سرپرست با کودک تحت سرپرستی، گرچه با رعایت مصلحت و حکم دادگاه، درج مشخصات والدین واقعی در توضیحات شناسنامه جدید و امکان سرپرستی دختر یا زن بدون همسر را می‌توان از نارسایی‌‌ها و ضعف‌‌های این قانون به شمار آورد.

منابع:

۱- ارفع نیا، بهشید. حقوق بین‌الملل خصوصی.
۲- امامی، اسدالله. حقوق نسب در حقوق ایران و فرانسه.
۳- توریان، علی. بررسی ابعاد حقوقی فرزندخواندگی و تحویل اطفال به دیگری.
۴-توسلی نائینی، منوچهر. فرزندخواندگی در کنوانسیون حقوق کودک ۱۹۸۹ و مقایسه آن با حقوق ایران.
۵- شریعتی نسب، صادق. فرزندخواندگی.
۶-  صفایی، حسین و امامی‌، اسدالله. حقوق خانواده.
۷- غمامی، مهدی. فرزندخواندگی در خانواده رومی- ژرمنی.
۸-  مهدوی، سلیمان. تعارض قوانین در حقوق ایران با تأکید بر احوال شخصیه.
۹-  متولی، سیدمحمد. قانون حاکم بر فرزندخواندگی، از نظرمقررات داخلی و حقوق بین‌الملل خصوصی ایران.
۱۰-  واحدی، مصطفی. حقوق خانواده در سوئد.
۱۱- ارفع‌نیا، بهشید و جرفی، هادی. وضعیت حقوقی فرزندخواندگی در حقوق ایران، مقررات بین‌المللی و تعارض قوانین.
۱۲- ترازی، سکینه. بررسی فرزندخواندگی در حقوق ایران، انگلستان و سوئد.
۱۳- عبادی، شیرین. حقوق کودک.